jueves, 30 de mayo de 2013

EL CONTRATO DE VITALICIO EN LA LEY GALLEGA DE DERECHO CIVIL Y SU FISCALIDAD.

La Ley de Derecho Civil de Galicia (Ley 2/2006, de 14 de junio) regula esta figura jurídica en sus arts. 147 a 156, y lo define como aquel en que “una o varias personas se obligan respecto a otra u otras a prestar alimentos, en los términos que convengan, a cambio de la cesión de determinados bienes o derechos”; añadiendo, además, “que será válido el vitalicio entre ascendientes y descendientes, sin perjuicio de la obligación de alimentos establecida por la ley”.


Así pues se puede transmitir en vida a los descendientes o a uno de ellos o a un tercero(s) la plena propiedad, la nuda-propiedad o sólo el usufructo de determinados bienes a cambio de la prestación de alimentos  mediante el llamado VITALICIO.


Como características de este contrato, que definen su naturaleza jurídica, podemos destacar los siguientes:

1º.- Es un contrato aleatorio, ya que la cuantía y extensión de las prestaciones a cargo del cesionario-adquirente de los bienes dependen del azar, pues no podemos saber la duración de la vida del cedente-transmitente.

2º.- Es un contrato sinalagmático y oneroso, pues del mismo derivan obligaciones bilaterales y recíprocas para amabas partes, y, además, se transmite el bien a cambio de una contraprestación, en nuestro caso, de carácter asistencial (la prestación asistencial deberá comprender el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, así como ayudas y cuidados, incluso los afectivos, adecuados a las circunstancias de las partes). No obstante, respecto a este último carácter oneroso, hay que tener mucho cuidado, pues si Hacienda determina que existe una evidente desproporción entre las prestaciones de las partes (esto es, entre los bienes cedidos y las prestaciones de carácter asistencial), considerará tal diferencia como un negocio jurídico a título gratuito (donación modal o con causa onerosa) y girará por tal diferencia una complementaria por donación, de indudable repercusiones económicas.(Existirá una evidente desproporción cuando la diferencia de valor supere el 20% y en mas de 12.000 euros).

3º.- Requiere como requisito de eficacia frente a terceros la forma de escritura pública, si bien nada obsta para su validez el hecho de que se realice en documento privado y se perfeccione en el momento de prestar el consentimiento, pero, eso sí, para su eficacia frente a terceros requiere escritura pública.


En cuanto a los aspectos fiscales de este contrato, hemos de precisar los extremos siguientes:

A).- La transmisión del bien está sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales (en Galicia ya es el 10% sobre el valor real del bien).

B).- La prestación de carácter asistencial está sujeta al impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en Galicia del 1,5% o del 2%, según los casos). Aquí se plantea el problema de cómo se valora la prestación asistencial. A la vista del art. 10 del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, entendemos que la base imponible, siempre que el importe de la pensión no se cuantifique en unidades monetarias, se obtendrá del siguiente modo:

                    B1- Capitalizando una anualidad del salario mínimo interprofesional al interés básico del Banco de España (interés legal del dinero).

                    B-2.- De la cantidad resultante del cálculo anterior se tomará aquella parte de la misma que, según las reglas establecidas para valorar los usufructos, corresponda a la edad del alimentista en el momento de constituirse el vitalicio.


CONCLUSIÓN: Esta figura no debe utilizarse nunca a favor de descendientes, pues para ellos, existen los pactos sucesorios que también permiten la transmisión en vida de bienes concretos y tienen un tratamiento fiscal mucho mas favorable, especialmente cuando se trata de la vivienda habitual del cedente.

Tampoco se aprecian ventajas importantes respecto de la compraventa (donde se paga el 10% por transmisiones patrimoniales y el 1,5% o el 2% por actos jurídicos documentados, todo ello, aquí estaría la pequeña ventaja, respecto del valor real del bien), con el agravante de que Hacienda gire una complementaria por donación si la desproporción en el valor de las prestaciones supera el 20% y éste es superior a 12.000 euros.

Efectivamente el vitalicio debe someterse a gravamen, pero, y no obstante, considerando el importante fin social que puede desempeñar esta institución jurídica típicamente gallega, cual es la contribuir a frenar la proliferación de situaciones de desamparo y soledad derivadas del progresivo envejecimiento de la población, los tributos que incidan en este contrato, muchas veces celebrado sobre la base de una relación afectiva previa, deberían determinar importantes beneficios fiscales a favor de las dos partes intervinientes en el contrato. Tales beneficios fiscales podrían encontrar respaldo constitucional ex art. 50 CE que demanda de los poderes públicos la obligación de promover el bienestar de la tercera edad y no sólo por parte del Estado, ya que nuestra Comunidad Autónoma también puede legislar sobre algunos aspectos atinentes a esta materia.


Además, entendemos que esta figura, profundamente regulada por la Ley de Derecho Civil de Galicia (le dedica 10 artículos), tiene una fiscalidad complicada, especialmente si se llega a revocar o rescindir el contrato, y no mucho mas favorable que la compraventa, por lo que si el legislador quiere que se mantenga esta figura en la práctica habrá de dotarla de un mejor trato fiscal. De lo contrario, se dará la paradoja de que nuestra ley recogería una figura de raiga tradición consuetudinaria en Galicia, pero que, en la práctica, por su compleja  y no muy favorable fiscalidad, tendría muy poca repercusión.

miércoles, 29 de mayo de 2013

EL PACTO DE MEJORA CON ENTREGA DE BIENES DE PRESENTE A FAVOR DE DESCENDIENTES EN GALICIA


El pacto de mejora es un negocio jurídico regulado por el Derecho Civil de Galicia (Ley de Galicia 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, arts. 214 a 218). Por virtud de estos pactos se conviene a favor de descendientes (hijos, nietos, etc..) la sucesión en bienes concretos.

Estos pactos pueden ser de dos tipos:

A).-Sin entrega de bienes de presente, en cuyo caso el mejorado sólo adquirirá la propiedad de lo que se le cede al fallecimiento del causante.

B).-Con entrega de bienes de presente, en cuyo caso el mejorado adquiere la propiedad de lo que se le cede en el momento de firmarse el pacto (esto es, en vida del transmitente).

Por lo que concierne a la naturaleza jurídica del pacto de mejora, esta no es otra que la de un negocio jurídico mortis-causa, y, como tal, sujeto al Impuesto de Sucesiones, que se devengará el día del fallecimiento del causante si el pacto se hace sin entrega de bienes de presente, o el día de firmarse el pacto en el caso de que conlleve tal entrega de bienes.

La modalidad del pacto que consiste en la entrega de bienes de presente, tiene un tratamiento fiscal mucho mas ventajoso que la donación, especialmente cuando el bien que se trasmite es la vivienda habitual del mejorante. En efecto, en Galicia se establecen en tal caso reducciones del 99% cuando el valor del bien no excede de 150.000 euros; y, ello, a mayores de la reducción general en función del grado de parentesco.


Por este motivo, esta figura jurídica gallega puede utilizarse para transmitir en vida a los descendientes bienes concretos ( o la nuda-propiedad, reservándose el usufructo) con un tratamiento fiscal mucho mas favorable que la donación, especialmente cuando se trata de la vivienda habitual del adjudicante-mejorante.

lunes, 27 de mayo de 2013

LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA COMO MODALIDAD DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN GALICIA.

La violencia psicológica en esta materia,  entraña un conjunto de comportamientos dirigidos a manipular a la víctima, en términos de anularla, humillarla, coaccionarla y controlando su voluntad, socavando lenta pero eficazmente la seguridad y confianza de la mujer en sí misma, hasta llegar a convertirse en una verdadera tortura mental que destruye su identidad como ser humano.

Como modalidades de esta violencia psicológica, puedes destacarse las siguientes:

a) Maltrato psicológico: En su forma activa implica un trato degradante reiterado que ataca a la dignidad de la persona. La faceta pasiva consiste en la falta de atención hacia la víctima cuando ésta dependa del agresor.

b) Acoso psicológico: Es la forma de violencia psicológica que se ejerce con un método y estrategia hasta conseguir la destrucción moral de la víctima. Así  por ejemplo se acosa psicológicamente con críticas, amenazas e injurias continuas y reiteradas, socavando la autoestima de la víctima e introduciendo en su mente malestar, preocupación, angustia, inseguridad e incertidumbre extremas y, en muchos casos, la idea de culpabilidad.

c) Manipulación mental: Esta forma de violencia desconoce el valor de la víctima como ser humano en lo que concierne a su libertad y autonomía.


Todas estas modalidades de violencia psicológica se recogen en el art. 3 de la ley 11/2007, de 27 de julio del Parlamento de Galicia, para “La Prevención y el Tratamiento Integral de la Violencia de Género”. En efecto, tal artículo señala como forma de violencia de género la violencia psicológica, entendiendo que “..incluye toda conducta, verbal o no verbal, que produzca en la mujer desvalorización o sufrimiento, a través de amenazas, humillaciones o vejaciones, exigencia de obediencia o sumisión, coerción, insultos, aislamiento, culpabilización o limitaciones de su ámbito de libertad, ejercida por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien esté o haya estado ligado a ella por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.” Y, añade, que “Igualmente tendrán la consideración de actos de violencia psicológica contra la mujer los ejercidos por hombres de su entorno familiar o de su entorno social y/o laboral.

martes, 21 de mayo de 2013

EL IMPAGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS A LA MUJER CON HIJOS A CARGO COMO MODALIDAD DE VIOLENCIA DE GÉNERO.


El impago de la pensión a las mujeres con hijos a cargo, puede ya considerarse como una forma de “violencia económica” en esta sede, equiparable a la violencia física o psicológica.

Este hecho permitirá a las mujeres víctimas de esta situación acceder a las mismas prestaciones y ayudas establecidas para las mujeres que sufren violencia de género.

En Galicia, fundamenta esta posibilidad la ley 11/2007, de 27 de julio, del Parlamento de Galicia, para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género. En efecto, esta ley recoge en su art. 3º las modalidades de la violencia de género, y, entre ellas, la llamada “violencia económica”, señalando que “…incluye la privación intencionada, y no justificada legalmente, de recursos para el bienestar físico o psicológico de la mujer y de sus hijos o la discriminación en la disposición de los recursos compartidos en el ámbito de la convivencia de pareja”.

lunes, 20 de mayo de 2013

VIOLENCIA DE GÉNERO: CONCEPTO Y REGULACIÓN NORMATIVA ESTATAL Y EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA.


VIOLENCIA DE GÉNERO: CONCEPTO Y REGULACIÓN NORMATIVA ESTATAL Y EN LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE GALICIA.


La doctrina viene entendiendo la violencia de género, como la manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres ejercida sobre éstas, por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligadas a ellas en análoga relación de afectividad aun sin convivencia, incluyendo dentro de la misma todo acto de violencia física y psicológica, las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad.

La expresión “violencia de género” acoge, pues, esta denominación atendiendo al sujeto pasivo de la misma. Ahora bien, no toda violencia sobre la mujer puede conceptuarse como violencia de género, siendo necesario, que la misma cumpla los siguientes requisitos:

a)      Que la víctima de la violencia sea mujer.
b)      Que el agresor sea un hombre que sea o haya sido su cónyuge o esté o haya estado ligado a la mujer en análoga relación de afectividad aun sin convivencia.
c)      Que la violencia ejercida sea como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.

Con la finalidad de ofrecer una respuesta contundente a la lacra social de la violencia de género, se crea la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Por su parte, el Código Penal ha sido objeto de reformas por la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio y la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, con el claro objetivo de prever, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencias a sus víctimas.

Dentro del Código Penal, se recogen los siguientes tipos penales que tienen como finalidad la prevención y sanción de la violencia machista, o violencia de género:

1º.- La violencia de género física o psíquica en el ámbito familiar, en sus dos modalidades de violencia habitual (ART. 173.2 del Código Penal) y violencia no habitual (lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153 del Código Penal).

2º.- Las amenazas en el ámbito de la violencia de género (ART. 171 del Código Penal).

3º.- Las  coacciones en el ámbito de la violencia de género (art. 172.2 del Código Penal).


En la Comunidad Autónoma de Galicia, además de la normativa estatal, son de aplicación las siguientes:

a)      La ley 11/2007, de 27 de julio del Parlamento de Galicia para la prevención y el tratamiento integral de la violencia de género.
b)      Resolución de 6 de agosto de 2009. por la que se establece el procedimiento de concesión y pago de la ayuda económica establecida en el art. 27 de la L.O. 1/2004.
c)      Resolución de 2 de marzo de 2009, por la que se regulan las bases y el procedimiento para la concesión, bajo el régimen de concurrencia no competitiva, de las indemnizaciones, de pago único, a favor de las mujeres que sufren violencia de género y/o de las y de los menores o personas dependientes afectadas por la misma, al amparo de lo previsto en el art. 43 de la ley 11/2007, de 27 de julio, y se procede a su convocatoria.

LA ORDEN DE PROTECCIÓN EN LA VIOLENCIA DE GÉNERO.


¿EN QUÉ CONSISTE?.

La orden de protección es un instrumento legal diseñado para proteger a las víctimas de la violencia doméstica y/o de género frente a todo tipo de agresiones. Para ello, la orden de protección concentra en una única e inmediata resolución judicial (un auto) la adopción de medidas de protección y seguridad de naturaleza penal y de naturaleza civil, y activa al mismo tiempo los mecanismos de asistencia y protección social establecidos a favor de la víctima por el Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales.

Esto es, la orden de protección unifica los distintos instrumentos de protección a la víctima previstos por el ordenamiento jurídico y le confiere un estatuto integral de protección.


¿EN QUÉ SUPUESTOS SE DICTA?.

En los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de una mujer (por parte de un hombre que sea o haya sido su cónyuge o que esté o haya estado ligado a ella por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia), resulta una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiere la adopción de alguna medida de protección.


¿DONDE SE REGULA?.

En el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica.

Aunque la redacción literal del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal refiere la orden de protección sólo a las víctimas de la violencia doméstica, el artículo 62 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, hace extensivo dicho artículo a las víctimas de la violencia de género.

¿QUIÉN PUEDE SOLICITARLA?.

•          La víctima de actos de violencia física o psicológica por parte de quien sea o haya sido su cónyuge o de quien esté o haya estado ligado a ella por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
•          Los descendientes de la víctima, sus ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, los menores o incapaces que convivan con la víctima o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho.
•          El Ministerio Fiscal.
•          El órgano judicial puede acordarla de oficio.
•          Las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados que tuviesen conocimiento de la existencia de alguno de los delitos o faltas de violencia de género, deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del Juez/a de Violencia sobre la Mujer o, en su caso, del Juez/a de Instrucción en funciones de guardia, o del Ministerio Fiscal con el fin de que el Juez/a pueda incoar o el Ministerio Fiscal pueda instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección.

¿CÓMO SE SOLICITA?.

A través de un formulario normalizado y único disponible en las Comisarías de Policía, los puestos de la Guardia Civil, las dependencias de las Policías Autonómicas y Locales, los órganos judiciales penales y civiles, las fiscalías, las Oficinas de Atención a las Víctimas, los Servicios de Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados, los servicios sociales o instituciones asistenciales municipales, autonómicos o estatales.

El formulario también puede obtenerse a través de Internet: entre otras, web del Ministerio de Igualdad, web del Consejo General del Poder Judicial.


¿DÓNDE SE PRESENTA LA SOLICITUD?.

•          En el Juzgado.
•          En la Fiscalía.
•          En las Comisarías de la Policía, los puestos de la Guardia Civil, las dependencias de las Policías Autonómicas y Locales.
•          En las Oficinas de Atención a las Víctimas.
•          En los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones Públicas.
•          En los Servicios de Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados.
Una vez recibida la solicitud, ésta será remitida de forma inmediata al Juez/a de Violencia sobre la Mujer o, en su caso, al Juez/a de Guardia.


¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO?.

Una vez recibida la solicitud, el/la Juez/a de Violencia sobre la Mujer o, en su caso, el/a Juez/a de Guardia, convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante de la orden de protección si es distinto de la víctima, al agresor asistido de abogado y al Ministerio Fiscal.

La audiencia ha de convocarse en un plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud.

Durante la audiencia, se podrá practicar la prueba que fuera necesaria para acreditar la situación de violencia de género y el posible peligro para la víctima. El/la Juez/a adoptará las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia.

Celebrada la audiencia, el/la Juez/a resolverá por medio de auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, adoptando las medidas penales y civiles que considere convenientes.

La orden de protección será notificada a las partes (agresor y Fiscal), y comunicada por el/la Juez/a inmediatamente a la víctima y a las Administraciones Públicas competentes para la adopción de medidas de protección, sean éstas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica, etc. A estos efectos, se remitirá la orden de protección a los Puntos de coordinación de las Comunidades Autónomas.


Tras la adopción de la orden de protección, se deberá informar permanentemente a la víctima sobre la situación procesal del imputado, así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria del agresor. A estos efectos se dará cuenta de la orden de protección a la Administración Penitenciaria.


Asimismo, la orden de protección se inscribirá en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.



¿QUÉ MEDIDAS ESTABLECE?.


A).-Medidas penales:

•          Privativas de libertad (prisión provisional).
•          Prohibición de aproximación.
•          Prohibición de residencia.
•          Prohibición de comunicación.
•          Retirada de armas u otros objetos peligrosos.


B).- Medidas civiles:

•          Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
•          Determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos.
•          Régimen de prestación de alimentos.
•          Cualquier medida de protección al menor para evitar un peligro o perjuicio.
Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapaces.

Las medidas de naturaleza civil tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los 30 días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el/la Juez/a de Primera Instancia o el/la Juez/a de Violencia sobre la Mujer que resulte competente.



C).-Medidas de asistencia y protección social:

La orden de protección confiere a la víctima un estatuto integral de protección que constituye título habilitante para acceder a las medidas de asistencia y protección social establecidas por el ordenamiento jurídico, bien por el Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales:

•          Renta Activa de Inserción, que incluye una ayuda en caso de cambio de residencia, gestionada por los Servicios Públicos de Empleo.
•          Ayuda económica del artículo 27 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, gestionada por los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas.
•          Acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores.
•          Derechos laborales y de Seguridad Social.
•          Solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, que sólo será concedida cuando recaiga la sentencia condenatoria, y solicitud de autorización de residencia independiente de los familiares reagrupados.


                                                                                                             

sábado, 18 de mayo de 2013

VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS DAÑOS CAUSADOS AL PACIENTE EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SANITARIO


VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS DAÑOS OCASIONADOS AL PACIENTE EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SANITARIO.


 Uno de los requisitos exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, en nuestro caso por la prestación del servicio sanitario, es la producción de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a su salud.


Sin embargo, en esta materia no existe un baremo específico para concretar la indemnización por el daño sufrido.


En efecto, la ley 30/92 alude genéricamente en el art. 141.2 a los criterios de valoración de la Ley de Expropiación Forzosa, criterios fiscales y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, los valores de mercado. Ante esta laguna, la jurisprudencia viene tomando como punto de partida, en aras de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, el baremo de las indemnizaciones derivadas de la circulación vial, que si bien no tienen carácter vinculante en esta materia, sí ofrecen, sin embargo, un criterio objetivo desde el que hay que partir, sin perjuicio de que la reparación del daño causado haya de realizarse de una manera integral (en este sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Superior de Galicia de 15 de julio de 2000, 23 de diciembre de 1999 y 11 de octubre de 2000, entre otras muchas).

Por lo demás, se ha de concluir precisando que la indemnización que se reclame ha de calcularse al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, así como de los intereses que procedan, en su caso, por la demora en el pago de la indemnización fijada, que se exigirán, en su caso, con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

viernes, 17 de mayo de 2013

DERECHO DEL PACIENTE A SER INFORMADO ("CONSENTIMIENTO INFORMADO").


DERECHO DEL PACIENTE A SER INFORMADO (:”CONSENTIMIENTO INFORMADO”).

Esta materia se recoge expresamente en Convenios Internacionales, que por haber sido firmados y ratificados por el Estado Español forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico (ex art. 96 de nuestra Constitución), debiendo, pues, ser tenidos en cuenta en la interpretación de los derechos fundamentales regulados en nuestra Constitución (ex art. 10 CE), en especial los derechos a la vida y a la integridad física y moral (ex art. 15 C.E) y en toda la normativa propia que regula esta materia. Pues bien, tales normas internacionales son el Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997 (arts. 5 y ss.) del Consejo de Europa (que entró en vigor en España el día 1 de enero de 2000) y la Carta Europea de Derechos Humanos 2000/C 364/01 (arts. 3.2 y concordantes). Estas normas vienen a determinar que todo paciente tiene derecho a conocer el diagnóstico de su enfermedad, las consecuencias de la misma, los posibles tratamientos y sus efectos, para luego decidir lo que quiera y crea conveniente, apostillando, además, que toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica, debiendo respetarse en particular, en el marco de la medicina, el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las modalidades establecidas en la ley.

Pues bien, además de estas normas de carácter internacional, que como ya se ha advertido, forman parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, nos encontramos con la ley 31/2002, de 14 de noviembre, con carácter básico, reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Esta ley define el “consentimiento informado” como la “…conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud”. También, entre otras cuestiones, apostilla que el médico responsable del paciente ha de garantizar el cumplimiento de su derecho a la información, así como aquéllos profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen cualquier técnica o procedimiento terapéutico.

La ley citada, como decíamos, tiene la condición de básica, conforme al art. 149.1.1ª y 16ª CE, con lo que el legislador asegura de esta forma la igualdad a todos los ciudadanos del Estado Español en el ejercicio del derecho de autonomía del paciente; y, ello, sin perjuicio de que la sanidad sea competencia de las Comunidades Autónomas (ex art. 1481.21ª CE). En Galicia, respetando aquella normativa básica, regulan esta materia la ley 3/2001, de 28 de mayo, modificada por la ley 3/2005, de 7 de marzo (no he visto el resto de la normativa autonómica sobre esta materia, pero creo que será muy similar a la gallega).

Resumiendo todo lo posible, destacaremos que la consecuencia de evacuar un consentimiento con incumplimiento de lo dispuesto en la citada normativa, será la de que el mismo estará viciado y con defecto de información, lo que ya de por sí constituye una mala “praxis” médica, siendo tildado por la jurisprudencia como “…consentimiento desinformado, prestado sin conocimiento de causa, y, por tanto, ineficaz” (Sentencias del Tr. Supremo de 7 de marzo de 2000 -RJ 2000/1508-; S. de 4 de abril del 2000 –R.J. 2000/3258-; y, entre otras muchas, la S. de 2 de julio de 2002 –RJ. 2002/5514-. ESTE CONSENTIMIENTO VICIADO ENTRARÍA DE LLENO EN LOS SUPUESTOS INDEMNIZATORIOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL SERVICIO DE SALUD CORRESPONDIENTE.

En definitiva, este derecho a la información del paciente es de tal importancia, que el propio Tribunal Constitucional en la expresiva sentencia 37/2011, de 28 de mayo –recurso de amparo 3.574/2008-, citando otras muchas resoluciones del propio Tribunal Constitucional, puntualiza la relevancia constitucional de esta cuestión, al precisar que: “…la información previa que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar consentimiento informado, puede ser considerada, pues, como un procedimiento o mecanismo de garantía para la efectividad del principio de autonomía de la voluntad del paciente y, por tanto, de los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales que puedan resultar concernidos por las actuaciones médicas, y, señaladamente, una consecuencia implícita y obligada de la garantía del derecho a la integridad física y moral, alcanzando así una relevancia constitucional que determina que su omisión o defectuosa realización puedan suponer una lesión del propio derecho fundamental..”

miércoles, 15 de mayo de 2013


RECLAMACIONES CONTRA EL SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS) O CONTRA CUALQUIER OTRO SERVICIO DE SALUD AUTONÓMICO, POR LA VÍA DEL INSTITUTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El Servicio Gallego de Saúde (SERGAS), así como sus homónimos autonómicos, es un Organismo Autónomo adscrito a la Consellería de Sanidad, y, por consiguiente, una Administración Pública a la vista del art. 2 de la Ley 30/92, sujeto, por tanto, al sistema de Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública (responsabilidad directa y objetiva).

REQUISITOS PARA QUE SURJA TAL RESPONSABILIDAD.

La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997, establece que:” …esta Sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (…) son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia,  que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica, que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y, que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.”Esta Sentencia reproduce lo dicho por otras muchas precedentes, entre otras, STr.S de 5-12-1988, 12 de febrero, 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991 y 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993, citadas todas ellas, a su vez, por la Sentencia de la Sala 3ª del Tr. Supremo de fecha 29 de noviembre de 1997.

En definitiva, este principio de responsabilidad de la Administración Pública en su actividad de prestación del servicio sanitario, garantista para los ciudadanos, pone a la Administración en la posición de responder de todo daño que se ocasione en el ejercicio de la actividad sanitaria, tanto si la prestación asistencial se ha efectuado correctamente como si ha ocurrido en la producción del daño algún tipo de culpa o negligencia, salvo, reiteramos, únicamente los supuestos de fuerza mayor que cita el art. 141.1 de la Ley 30/92, esto es, cuando el daño se derive de hechos o circunstancias que no se hubieran podido preveer o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica existentes en el momento de producirse el daño.

Por último, se exige que no haya prescrito la acción para reclamar. El plazo es de 1 año desde la producción del daño, que se empezará a contar desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas (en el supuesto de fallecimiento del paciente, el plazo se contará desde esta fecha).


lunes, 13 de mayo de 2013

Fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública


FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

El art. 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del Poder Ejecutivo en el art. 106.2 al disponer que: “los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. En desarrollo de aquellos preceptos constitucionales, la ley 30/92 nos dice en su art. 139.1 que: “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”.

En todo caso, estamos ante una responsabilidad que se caracteriza, básicamente, por ser una responsabilidad directa y objetiva, cuyo fundamento reside actualmente en la consideración de que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar como mayor o menor intensidad a los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo de la causación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración, constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quien haya sido concretamente su causante. Al afirmar que la responsabilidad es objetiva se entiende que no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil.  Así, ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en la S. de 29 de mayo de 1991, que se trata de una responsabilidad que surge “al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente”.

De ahí, precisamente, la referencia al “funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos” que recoge el art. 139.1 de la Ley 30/92, pues lo que se pretende, como señaló el Tribunal Supremo en la S. de 28 de enero de 1986, es que “la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos, por constituir cargas imputables al coste del mismo, en justa correspondencia a los beneficios generales que dichos servicios reportan a la comunidad”, o, de otra forma, como también señaló el Tribunal Supremo en la S. de 2 de junio de 1994, “configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, por que de otro modo se produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad”.

Este carácter objetivo, como se viene expresado, de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en los de caso fortuito, lo que determina, como así ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo (entre otras muchas, S. de 1 de diciembre de 1989), “que el carácter fortuito del hecho causante de una lesión NO EXCLUYE la responsabilidad patrimonial”.

Currículum profesional


ALFONSO M. ALCALÁ PÉREZ
A B O G A D O
Colegiado nº 948 del ICAS.
Teléf. y Fax.:981.59.45.42.
Móvil: 617.67.68.68.
Correo-2: alfoalcala@icasantiago.org

ACTIVIDAD PROFESIONAL.

1º- AÑOS DE EJERCICIO PROFESIONAL: Llevo ejerciendo la abogacía ininterrumpidamente desde el mes de enero de 1991, actividad en la que continúo.
2.- NEGLIGENCIAS MÉDICAS:  Por vía penal o por vía administrativa y contencioso-administrativa (He llevado la dirección letrada contra el SERGAS en diversos recursos, como por ejemplo: reclamación por fallecimiento de una mujer de 40 años a causa de una hemorragia subaracnoidea tratada incorrectamente –la indemnización para familiares fue de 200.000 euros-; reclamación por incapacidad pacial a cuasa de un tóxico en la anestesia –indemnización de 60.000 euros-.Actualmente estoy tramitando una reclamación por fallecimiento de un paciente a causa de una pancreatitis que se originó después de someterlo a la prueba de la colagiopancreatografía retrógada endoscópica).
3º.- DERECHO ADMINISTRATIVO: He sido Asesor Jurídico y Letrado de diversos Ayuntamientos (–Rianxo, durante 17 años ininterrumpidos-, y, de manera puntual, he prestado servicios jurídicos en los Concellos de Piñor, Cea, San Ciprián de Viñas, A Mezquita y Lobeira durante los años 1995 a 2000) lo que me ha permitido llevar la dirección letrada en mas de 400 procedimientos judiciales de la mas variada índole (administrativo, civil, penal, laboral y mercantil; destacando las cuestiones relativas al urbanismo,  personal funcionario y laboral, así como las de contratación administrativa).              
Por otra parte, para la expresada Administración Local de Rianxo, he prestado los servicios de asesoramiento jurídico a la Mujer y a los Inmigrantes desde el año 2002 hasta el día 4 de abril de 2009. Y, también, podría decirse que, en realidad, a todos los vecinos que me dirigía la autoridad municipal competente, por lo que en este aspecto he acumulado durante unos 7 años una amplia experiencia en el área jurídico-social municipal.
4º.- DERECHO CIVIL y MERCANTIL: He preparado oposiciones a Notarías durante 6 años, adquiriendo sólidos conocimientos en derecho civil, registral y mercantil. Mi actividad profesional en estas materias se ha centrado fundamentalmente:
a)       Civil y registral: Separaciones y divorcios; sucesiones y herencias; acciones de filiación, alimentos, incapacitación; arrendamientos, compraventas y servidumbres; reclamaciones de cantidad; inmatriculaciones en el Registro de la Propiedad; expedientes de dominio para reanudar el tracto sucesivo en el Registro; comunidades de propietarios (reclamaciones contra propietarios morosos, reclamaciones por defectos de construcción del edificio contra el contratista y Arquitecto, …..); reclamaciones por daños; etc.
b)       Mercantil: Constitución de sociedades; preparación y asistencia a Juntas; impugnación de acuerdos sociales; liquidación de sociedades, etc.
5º.- ACCIDENTES DE TRÁFICO: Reclamaciones por lesiones y/o daños causados en accidentes de circulación, tanto por la vía penal como por la vía civil.
6º.- DERECHO PENAL: Asuntos sobre prevaricación, malversación de caudales públicos, delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo, juicios por delitos de lesiones, violencia de género, delitos por falta de pago de las prestaciones establecidas en las sentencias de separaciones y/o divorcios, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, delitos contra los trabajadores, amenazas, hurtos, robos, apropiación indebida y juicios de faltas en general –destacando, en estos últimos, los juicios de faltas por accidentes de circulación-
7º.- DERECHO LABORAL: Despidos, vacaciones, pensiones e incapacidades, reclamaciones de salarios; etc..
8º.- CURSOS: Iniciación y perfeccionamiento en Lingua Galega. Curso sobre Urbanismo. Curso sobre Administración Local. Y, finalmente, curso sobre Protección Jurídica y discapacidad.
9º.- IDIOMAS: Castellano y Gallego a nivel nativo (escrito y hablado); francés, a nivel básico.




Fdo.: Alfonso M. Alcalá.